热点资讯最靠谱的线上配资平台 【问题库】债权人放弃第三人物保，保证人可否相应免责？
从(2016)最高法民终 40 号判决书谈起
最近笔者经办了一起执行案件，在执行程序中债权人与抵押人（非主债务人）达成执行和解协议并放弃了该抵押权。而后本案的其他连带保证人要求在债权人放弃抵押权的范围内免除其保证责任。在作法律检索时检索到了至今最高院公布的最长、说理最为充分、涉及担保问题最多的一份判决书——(2016)最高法民终 40 号判决书。该案最高院判决免除了连带保证人的全部保证责任，并对相关法律规定进行了详实、严密的论述，对研究担保法律问题具有“标本意义”。但笔者在对法律规定进行梳理过程中，认为最高院在论述如何理解适用《物权法》第一百七十六条时存在明显瑕疵，有偷换概念之嫌，但综合全案，其判决结果是公正的，或许是为实现公正之目的不得已而为之。
一、从《担保法》到《物权法》再到《民法典》
（一）《担保法》确立“物保优先”原则
《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”依此规定，在既有物保（不论是债务人提供的物保还是第三人提供的物保）又有人保时，债权人必须优先选择物保来实现其债权；债权人如果放弃物保的，则保证人在其放弃的范围内免除保证责任。这是“物保优先”原则的体现。对于其法理依据，传统的民法理论认为，保证属人的担保、债权担保；物的担保则属于物权担保；债权人基于保证所享有的是债权，即保证债权；债权人基于物的担保所享有的是担保物权。担保物权具有排他性、保证债权具有相容性，担保物权具有优先于保证债权的效力。基于“物权优先于债权”的理念，要求债权人先行使担保物权然后行使保证债权似乎理所当然。但仔细考量，该理论依据似乎并不妥当。首先，物权优先于债权的前提是物权和债权的权利主体并非同一人，因而产生了利益冲突，基于物权的公示公信和绝对性、排他性，赋予其优先于债权的优势地位，进而解决该利益冲突。但在担保物权与保证债权权利人为同一人时，并不存在利益冲突，两种权利都是为了保障债权的实现，至于是先主张担保物权还是先主张保证债权，债权人自然会作出自己的判断和选择，这也是自由处分其权利的体现，法律不应对债权人作出强制性要求。其次，在保证人提供连带保证责任的场合，限制债权人向保证人主张权利有违连带保证责任制度的初衷。一般保证责任与连带保证责任的最大区别在于是否享有先诉抗辩权。连带责任保证在债务人不能偿还到期债务后，债权人即可直接要求保证人承担保证责任，双方当事人对保证责任的法律后果是明知的，如果第三人提供物保的情况下限制债权人行使保证债权，将使连带保证的功能打了折扣。况且债权人实现担保物权过程中保证人完全有可能为了逃避债务转移财产。再次，就对债权提供担保而言，保证担保人和物权担保人（非主债务人提供的物保）应当属于同一平等地位，都是为了向债权人提供担保，实现顺序不应当有所区别。当然，从物保更有利于债权实现从而引导当事人设立物保、保证担保人的责任重于物权担保人的责任从而应予以平衡的角度，物保优先的原则也有其合理之处。
（二）《担保法》司法解释对“物保优先”原则的修正
《担保法》司法解释第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”依此规定，如果物权担保是主债务人提供的，则债权人必须先选择实现担保物权，然后实现保证债权；如果物权担保是第三人提供的，则债权人可以不受“物保优先”的限制，同时向保证人或第三人主张权利。但如果债权人放弃物权担保，保证人是否在相应范围内免责呢？《担保法》司法解释第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”可见《担保法》第二十八条第二款是否仍然适用。
（三）《物权法》将“物保优先”与“意思自治”相结合
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依此规定，存在以下三种情形
1.在既有物权担保（无论是主债务人提供还是第三人提供）又有保证担保的情况下，如果当事人对债权的实现有约定，则应当按照约定予以执行；
2.约定不明或没有约定时，如果是债务人自己提供物的担保，则债权人应当先就该物的担保实现债权，即坚持“物保优先”原则；
3.约定不明或没有约定时，如果是第三人提供的物的担保，债权人可以要求先实现担保物权，也可以要求保证人承担保证责任，不受“物保优先”原则的约束。
同样的问题，如果债权人放弃担保物权，保证人是否免除相应的保证责任呢？在前述第1中情形下，若约定优先实现担保物权，债权人放弃担保物权的，则保证人免除相应的责任；反之则不免除保证人的责任。在前述第2种情形下，债权人放弃担保物权的，保证人免除相应的责任。在前述第3种情形下，债权人放弃担保物权的，不免除保证人的责任。
（四）《民法典》对《物权法》的继承
《民法典》第三百九十二条对《物权法》第一百七十六条全盘继承，唯将“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”修改为“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”将“要求”改为“请求”，或是为了突出担保物权的绝对性、排他性与保证债权的相对性、相容性之区别。
二、对(2016)最高法民终 40 号判决书的反思
(2016)最高法民终 40 号判决书（下或称“40号案”）从法律的理解与适用到事实的查明与认定，无论是理论分析还是基于全部事实的价值考量，都具有极高的水平。但笔者以为，该案在对《物权法》第一百七十六条关于“按照约定实现债权”的理解与适用上尚有可探讨之处。
《物权法》第一百七十六条所针对的是物保和人保同时存在的情况下，当事人可以就先实现物保还是先实现人保作出约定，换句话说是对债权人选择权的约定、是对实现担保顺序的约定。但在40号案中，法院查明，债权人与保证人的《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”债权人与第三人的《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”据此最高院认为：“本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的'当事人约定的实现担保物权的情形’。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第一百七十六条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。”
从最高院的论述中可以看出，法官在讨论《保证合同》的约定时明确指出其没有对担保物权的实现顺序作出约定，但在讨论《最高额抵押合同》的约定时，却不再审查是否对实现顺序进行约定。进而认为只要是对“实现担保物权作了约定”即符合《物权法》第一百七十六条所规定的“按照约定实现债权”。对比《保证合同》和《最高额抵押合同》的约定，其在内容上并无不同，只不过一个针对的是抵押人，一个针对的是保证人，为什么在审查《保证合同》时法官认为不符合《物权法》关于“约定”的规定，但《最高额抵押合同》就符合《物权法》关于“约定”的规定呢？而在本质上，两合同约定的都是无论债权人是否享有其他担保，债权人都有权直接向保证人或者抵押人主张权利，很明显就是对债权人的选择权、对实现担保顺序的约定。最高院在该案中将“按照约定实现债权”替换成“实现担保物权作了约定”，事实上，没有哪一个担保合同不对实现担保物权作出约定，如果按最高院的理解，将又回到《担保法》第二十八条绝对的“物保优先”原则。或许正如本文开始所言，为了达到一个公正的结果，偷换概念系不得已而为之。
三、结论
在既有物保又有人保的混合担保场合，应当严格依照《物权法》第一百七十六条的规定正确处理债权人、物权担保人和保证人的权利义务关系。当事人对实现担保的顺序有约定应当从其约定，债权人放弃应优先实现的物保的，保证人免除相应的责任。当事人对实现担保的顺序没有约定或者约定不明的，债权人放弃债务人提供的物保的，保证人免除相应的责任；债权人放弃第三人提供的误报的，保证人不免除其保证责任。此外，在债权人放弃物保进而需要免除保证人相应责任的场合，其免责的范围和免责的数额如何认定，也是值得探讨的，限于篇幅本文不再论述。
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